A ANVISA e a Dualidade de Marcas

A lei nº 9.782/99 criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária [ANVISA], cuja finalidade institucional é a promoção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras estabelecendo, portanto, um marco regulatório absolutamente necessário à regular do exercício de atividade empresarial da indústria farmacêutica estabelecida em território nacional.

Trata-se de uma autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, caracterizada pela independência administrativa, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira sendo-lhe assegurada as prerrogativas necessárias ao exercício adequado de suas atribuições.
 
É, nesse passo, o órgão para o qual toda a indústria farmacêutica e afins tem que submeter seus pleitos, de modo a exercer suas respectivas atividades econômicas. Decerto que o exercício de suas atribuições não ocorre de qualquer forma, deve ocorrer buscando sempre e tão somente o interesse público, pautados nos limites do dever-poder vinculado e no dever-poder discricional.
 
Embora seja franqueado aos operadores do direito, pelo menos empiricamente, delinear claramente os mencionados deveres-poderes aos quais a Administração Pública deve observar para o exercício de suas atribuições, a lei permite a análise de uma mesma vertente sob diversos ângulos, tanto para o bem quanto para o mal.

Assim é que a sempre desejável e necessária busca pelo interesse público [diga-se, em qualquer campo social] tem o viés de trazer, inoportunamente, como consequência áreas cinzentas capazes de ensejar distorções da norma e na aplicação desta.

Ao nosso sentir, foi exatamente isso que ocorreu em meados do ano de 2006 quando a ANVISA, no exercício de suas atribuições, interna corporis [por ocasião da interpretação conferida por sua Procuradoria e nota técnica da Câmara de Medicamentos (CMED) encaminhada às gerências de medicamentos] iniciou um processo de formulação de exigências junto aos pedidos de registros, registros ainda vigentes e/ou no momento das respectivas revalidações dos produtos determinando que as empresas titulares de dois ou mais registros de “produtos considerados idênticos”, porém assinalados por marcas distintas, optassem pela manutenção de um único registro.

Não é difícil imaginar o entrave e consternação que determinados players passaram a experimentar considerando que naquele momento o mercado da indústria farmacêutica estava passando por profundas e significativas transformações decorrente de fusões e incorporações e abertura de capital.
 
Isto porque, a análise do portfólio de produtos de uma determinada empresa  para avaliação de seus ativos, não raras as vezes tinha um ou outro [ou mesmo uma linha inteira] produtos iguais aos da incorporada cujo faturamento anual fora considerado para determinar o valor da transação comercial [aquisição] considerando sua respectiva EBIDTA [Earnings Before Interest/ Taxes, Depreciation and Amortization, que significa "Lucros antes de juros, impostos, depreciação e amortização”].
 
Malgrado o processo lento e complicado de “transferência de titularidade” dos registros dos produtos da incorporada pela incorporadora junto a ANVISA que, per se, enseja a elaboração de outro artigo para tratar do tema, fato objetivo é que com o advento da nota técnica da CMED avalizada pela Procuradoria da ANVISA, instaurou-se uma verdadeira insegurança jurídica no meio empresarial.

De toda sorte, naquele momento, diversas empresas receberam comunicados para que optassem por um registro em detrimento do outro quando considerados idênticos e assinalados por marcas distintas.
 
Segundo a referida nota técnica e o mencionado parecer entendia-se como como sendo produtos idênticos "os medicamentos (específico, fitoterápicos, biológicos, similar e novo) com o mesmo princípio ativo, forma farmacêutica, via de administração, indicação terapêutica e posologia”.

O curioso é que a ANVISA lastreava tal entendimento [de que uma empresa não poderia ser titular de dois produtos idênticos assinalados por marcas distintas] assinalando que tal vedação estava inserida no dispositivo proibitivo constante na Lei da propriedade industrial, a saber, inciso XX do artigo 124 da LPI, pois, “inviabilizaria a concessão de novo registro baseado na lei propriedade intelectual (SIC) nº. 9.729/96”, nos seguintes termos:
 
"Nesse diapasão insta finalmente asseverar que a lei nº. 9.279/96 veda que um mesmo produto seja registrado com duas marcas distintas, conforme se infere do disposto no seu artigo 124, inciso XX in litteris: Art. 124. Não são registráveis como marca: (...) XX – dualidade de marcas de um só titular, para o mesmo produto ou serviço, salvo quando, no caso de marcas da mesma natureza, se revestirem de suficiente forma distintiva”.
 
Como dito, com arrimo na interpretação conferida pela Procuradoria da ANVISA (do dispositivo proibitório supra mencionado), as gerências de medicamentos, responsáveis pela análise de cada um dos tipos de produtos farmacêuticos, começaram a ultimar as empresas e indeferir os registros daquelas que não concordavam com tal interpretação por concluir que “não é permitido que uma mesma empresa tenha dois registros do mesmo produto com nomes comerciais diferentes”.

A situação fática que se estabeleceu teve o condão de trazer, por conseguinte, consequência insidiosas para aquele momento temporal. À uma, pois, imputava prejuízos incalculáveis à indústria farmacêutica por conta do indeferimento de seus registros de produtos idênticos; À duas, pois, cometida tal ato em evidente afronta a própria interpretação da norma legal em apreço, visto que o referido dispositivo prevê hipótese absolutamente distinta daquela; À três, pois, colocava em prática uma vedação totalmente contrária à própria legislação sanitária que veda que produtos distintos ostentam marcas semelhantes; 

À quatro, pois, relegava a um segundo plano outros aspectos inerentes à propriedade industrial, os quais tem o condão de distinguir um produto do outro, tais como o tradedress e o desenho industrial que podem ser aplicados às embalagens primárias e secundárias dos produtos farmacêuticos e cosméticos.
 

• Do § 1º do artigo 5º da lei nº. 6.360/76 e o art. 6º caput do Decreto nº. 79.094/77

 
A legislação sanitária traz em seu texto normativo a vedação de que produtos submetidos ao registro não podem ostentar "marcas semelhantes para assinalar produtos de diferentes composições".
 
Da simples leitura do dispositivo proibitivo supramencionado é possível verificar não apenas a tutela do interesse público - em evitar expor a população ao risco em adquirir produtos de diferentes composições por ocasião de serem assinalados por nomes semelhantes - como também a contradição com a vedação constante na Lei da propriedade industrial, conforme será oportunamente explorado.

Evitando maiores digressões quanto a melhor redação ao dispositivo supramencionado (a meu ver, ao invés de “diferentes composições” melhor redação seria indicações terapêuticas distintas), temos que os examinadores da ANVISA estão vinculados, no que tange ao exercício de suas funções, a aplicar a lei.
 
Do dispositivo comentado verificamos que, smj, não há nenhum conceito plurissignificativo capaz de conferir aos respectivos examinadores o condão de decidirem de acordo com sua conveniência e 

oportunidade, ou seja, estes TEM que aplicar a lei, sob pena de, não o fazendo, praticarem ato manifestamente ilegal, suscetível de impugnação por via própria.
 
A hipótese ventilada na lei é absolutamente cristalina, portanto, nestas circunstâncias sua aplicação não só é necessária, mas se trata de um imperativo, pois, parece não pairar dúvidas de que produtos “diferentes” assinalados por marcas iguais ou assemelhadas, de fato, ensejam risco à saúde da população.
 
Diante de tal hipótese, no exercício de suas atribuições, compete sim à ANVISA proibir que seu administrado assinale seu produto com tal marca, ainda que determinada marca tenha sido analisada, processada e validamente concedida pelo INPI em reconhecimento à prevalência do interesse público, nos termos do artigo 2º caput da lei nº. 9.784/99.
 
Todavia, a linha que separa o cumprimento do ordenamento jurídico e a persecução do interesse público dos atos arbitrários praticados pela Administração Pública, ao que tudo indica, parece ser tênue, frágil, de difícil delimitação, a ponto de se apresentarem nas formas mais diversas.

É o que verificamos na interpretação conferida pela Procuradoria da ANVISA no dispositivo proibitivo do artigo 124, inciso XX da lei nº. 9.279/96. Tem sido com espeque em tal dispositivo inserto na LPI que os examinadores da ANVISA vêm indeferindo pedidos de registros de produtos ou cancelando registros de seus administrados, impondo assim tecer breves comentários.
 

• Do Artigo 124, inciso XX da LPI

A dualidade de marca, dentro do contexto da propriedade industrial, visa reprimir a conduta anti-social, de um determinado titular que, sucessiva e sistematicamente, venha requerer, como marca, o mesmo signo distintivo, reiteradamente.
 
A doutrina em uníssimo já delineou que a norma proibitiva aqui em análise deve ser interpretada à luz de seus reflexos sociais onde a intenção do legislador foi o de impedir que um determinado titular, por meio de sucessivos depósitos de marcas idênticas, fraudasse o instituto da caducidade eis que o redepósito de registro manteria indisponível a marca, apesar de caduco o seu primeiro registro.

​Jogando uma pá de cal sobre a questão, ato normativo n°. 123/94 do INPI que instituiu as Diretrizes de Análise de Marcas que define e exemplifica claramente as fls. 53/54 o que vem a ser “dualidade de marcas” aplicado na área farmacêutica:

Contudo, há de se observar, cumulativamente, na aplicação desta regra, o seguinte:
c) se, na área de produtos farmacêuticos, ainda que as marcas não sejam totalmente idênticas, os produtos possuem finalidades terapêuticas conflitantes, como por exemplo:
SOER (antianêmico) x SOEER (antibiótico) – irregistrável
d) se a marca anteriormente registrada já assinala produto com duas finalidades terapêuticas, como, por exemplo:
PUISHI (antianêmico e complexo vitamínico) x PUISHI (antibiótico) – irregistrável

e) se as marcas em cotejo possuem natureza diversa (específica x genérica), como, por exemplo:
PUISHI (antianêmico e complexo vitamínico) x PUISHI (medicamento em geral) – irregistrável “Ausentes estes fatos, inaplicável é a disposição contida nesta regra legal”.
 
A par de tais considerações, temos que enquanto a ANVISA promove uma interpretação teratológica quanto a verdadeira exegese do dispositivo proibitivo mencionado o INPI define em sua Diretriz de Análise de marcas que a interpretação a ser conferida a tal dispositivo está em absoluta concordância com a própria legislação sanitária o que, forçoso concluir, nos remete ao fato de que a segunda entidade autárquica está muito mais de acordo, nessa hipótese em específico, com a persecução do interesse público.